La capitalización encubierta en la Reforma Tributaria de 2012: ¿trasplante legal o engendro legal?

Abstract

Colombia ha incorporado en el Estatuto Tributario (ET) reglas contra la capitalización encubierta que se enmarcan dentro de las tendencias internacionales. No obstante, al tratar de “trasplantarlas” el Congreso ha descuidado los detalles y ha evadido la necesidad de “aclimatación” al contexto colombiano. Como resultado, hoy en día las sociedades, al financiar un proyecto, deberán considerar la cláusula general antielusión, las normas de precios de transferencia y la de subcapitalización. Estas tres normas pueden superponerse ante un mismo supuesto de hecho, creando complejas situaciones que son las que pretendemos poner de presente en este trabajo. Producto del tal análisis se concluye que la norma de subcapitalización ha sido un engendro legal que requiere ser interpretado como una presunción iuris tantum para poder adecuarse al principio constitucional de justicia tributaria y al de independencia (arm’s lenght) previsto en los convenios para evitar la doble imposición (CDI).