Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (Dec 2023)
Boşanmada Ortak (Birlikte) Velâyetin Uygulanabilirliği
Abstract
Velâyet esasında çocuk yararı ilkesine dayanan veliye mutlak karakterli bir yetki sağlayan bir aile hukuku görevidir. Evlilik birliği devam ettiği sürece ortak çocuğun velayeti eşler tarafından birlikte yürütülür (TMK m.336/1). Boşanmada ise velâyet çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir ( TMK m.336/3) Mukayeseli Hukuk kökenli bir kurum olarak ortak velayet: Evlilik birliğinin son bulduğu hallerde geçerli kabul edilen bir velayet rejimi olarak, velâyet hakkına ana ve babanın her ikisinin birden eşit olarak sahip olmalarını ifade eder. Türk Medenî Kanunu m.336 çerçevesinde, bu nitelikte yani ana ve baba tarafından müştereken sahip olunan bir velayet hakkı ancak ortak hayatın devamı süresince açıkça kabul edilmiş görünmektedir. Ancak Mukayeseli Hukuktaki gelişmelerin de etkisiyle öğretimizde boşanmada velayet tartışmalı bir konu olma özelliği göstermektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 7 nolu Ek Protokolün 1 Ağustos 2016’da yürürlüğe girmesiyle bu tartışma, ilgili protokülün beşinci maddesinin iç hukuka etkisi bakımından başka bir boyut daha kazanmıştır. 2017’de Yüksek mahkemenin ortak velayet unsuru içeren yabancı mahkeme kararlarının tanınmasına ilişkin süregelen uygulaması değişmiş, “ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine ‘açıkça’ aykırı olduğunun söylemeyeceği” ne hükmedilmiştir. Bu kararın ardından ilk derece mahkemeleri tarafından da boşanmada ortak velayete hükmedilmeye başlanmıştır. Çalışmada bu gerekçelerle boşanmada ortak velayet konusunun hem mevcut yasal düzenlemeler hem de lması gereken hukuk bakımından hukukumuzda uygulanabilir olup olmadığı araştırılmıştır.
